In artikel 7:668a lid 1 BW is de zogenoemde ketenregeling opgenomen. De ketenregeling is de wettelijke regeling die bepaalt hoeveel tijdelijke arbeidsovereenkomsten er maximaal achter elkaar gesloten mogen worden voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Met invoering van de WAB per 1 januari 2020, geldt (weer) dat drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd binnen een periode van drie jaar gesloten mogen worden. De vierde arbeidsovereenkomst en/of de eerstvolgende arbeidsovereenkomst buiten de periode van drie jaar, wordt gesloten voor onbepaalde tijd. Soms kan de vraag gesteld worden of een bepaalde constructie in strijd met deze ketenregeling is: is sprake van ongeoorloofde ontduiking van de ketenregeling? Hieronder bespreken wij enkele situaties die als ongeoorloofde ontduiking/misbruik gekwalificeerd kunnen worden.
Ongeoorloofde ontduiking van de ketenregeling
De eerste situatie die wij bespreken is de situatie waarin een werkgever gebruik maakt van een periode tussen opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Sinds 2015 (WWZ) is deze ‘doorbrekingstermijn’ of ‘tussenpoos’ zes maanden en dit is wettelijk vastgelegd in artikel 7:668a lid 1 BW. Als werkgever staat het je dus vrij om hiervan gebruik te maken. De vraag kan echter gesteld worden of je er altijd gebruik van kan maken of dat het onder bepaalde omstandigheden ongeoorloofd is.
In het zogenoemde Greenpeace-arrest van 29 juni 2007, overwoog de Hoge Raad dat als de werknemer en de werkgever met elkaar afspreken dat de werknemer na het verstrijken van een periode van meer dan drie maanden (nu zes maanden) weer in dienst zal treden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dit niet betekent dat sprake is van ongeoorloofde ontduiking (misbruik) van de ketenregeling. Maar als sprake is van bijkomende omstandigheden, dan kan dat wel tot de conclusie leiden dat er sprake is van misbruik. Als sprake is van een constructie waaruit volgt dat de afspraak alleen gemaakt is om aan de ketenregeling te ontkomen, kan dus wel degelijk sprake zijn van misbruik.
De werkgever dient anders gezegd een valide reden te hebben om een dergelijke afspraak te maken. Als bijvoorbeeld sprake is van seizoensarbeid en er gedurende enige tijd geen of minder werk beschikbaar is, kan gewerkt worden met tussenpozen van zes maanden zonder dat sprake is van misbruik. Is die reden er niet of onvoldoende, dan kan de rechter van oordeel zijn dat sprake is van misbruik met als gevolg dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het bewust ontduiken van de bescherming van artikel 7:668a lid 1 BW kan dus misbruik opleveren.
Draaideurconstructies
Een andere situatie betreft zogenoemde draaideurconstructies. Lid 2 van artikel 7:668a BW verklaart lid 1 van toepassing in situaties dat arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers worden aangegaan (opvolgend werkgeverschap). Deze bepaling is bedoeld om draaideurconstructies tegen te gaan.
In het Campina-arrest uit 1991 oordeelde de Hoge Raad dat een draaideurconstructie niet toelaatbaar kan zijn. Het komt er kort gezegd op neer dat als er een constructie wordt opgetuigd die zich naar haar aard toe leent om te ontkomen aan de werknemersbescherming, de rechter bescherming kan en zal bieden aan de werknemer door aan te nemen dat een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd tot stand is gekomen.
Een toepassing van het Campina-arrest is bijvoorbeeld de situatie waarin een werknemer op basis van een reeks uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd steeds werkzaam was voor dezelfde inlener. En op het moment dat hij aanspraak zou krijgen op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, werden de werkzaamheden bij de inlener voor bepaalde tijd voortgezet echter met een ander uitzendbureau. Het Gerechtshof in Leeuwarden vond dit niet kunnen en oordeelde dat sprake was van “moedwillige wetsontduiking” met als gevolg dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het tweede uitzendbureau (ECLI:NL:GHLEE:2007:BB4428).
Recent arrest (ECLI:NL:HR:2020:312)
In dit zeer recente arrest, is de werknemer na drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten met Taxi Dorenbos, aansluitend een tijdelijke arbeidsovereenkomst aangegaan met T4T. Via T4T is deze werknemer zijn werkzaamheden voor Taxi Dorenbos blijven verrichten. De concrete vraag die in cassatie voorligt, is of ook sprake kan zijn van misbruik, als de werkgever drie opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten aangaat en vervolgens op het moment dat eigenlijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan, een derde partij inschakelt met wie de werknemer weer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat, terwijl de werknemer dezelfde werkzaamheden blijft verrichten.
De Hoge Raad is van mening dat de werknemer bij T4T zijn werkzaamheden bij Taxi Dorenbos voorzette en dat sprake is van een vierde arbeidsovereenkomst en dus voor onbepaalde tijd. In dit geval was dus sprake van misbruik.
Conclusie
De conclusie is dat een constructie die als gevolg heeft het omzeilen van de ketenregeling, misbruik kan opleveren. Of dat ook echt misbruik is, is uiteindelijk aan de rechter. Van belang bij deze beoordeling zijn:
1. Heeft de werknemer steeds dezelfde functie behouden? Is hij dus dezelfde werkzaamheden blijven verrichten?
2. Is sprake van een echte uitzendovereenkomst die voldoet aan de wettelijke vereisten?
3. Van wie is het initiatief uitgegaan om de arbeidsovereenkomsten te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of een overeenkomst van payrolling?
4. Heeft de werkgever legitieme redenen om de overeenkomsten voor bepaalde tijd te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of een overeenkomst van payrolling?
Als de werknemer dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten, het initiatief bij de werkgever ligt en er geen goede, legitieme reden is voor het opvolgen door een uitzend- of payrollingovereenkomst, zal de rechter doorgaans tot de conclusie komen dat sprake is van misbruik.
Legal8
Daniel Burgers
16 juni 2020
