Al meer dan 20 jaar is de maatstaf voor de beoordeling of in een bepaalde situatie sprake is van een arbeidsovereenkomst dat wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Met andere woorden is de partijbedoeling van groot belang. Hiernaast is van belang de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Deze maatstaf komt uit het, in de arbeidsrechtpraktijk, beroemde arrest Groen/Schroevers. De Advocaat-Generaal (AG, mr. De Bock) adviseert de Hoge Raad om deze maatstaf aan te passen. Lees hieronder waar het precies over gaat.
Hoge Raad Groen/Schroevers
Eerst terug naar de huidige situatie. Sinds het arrest Groen/Schroevers uit 1998, is de maatstaf voor de beoordeling of in een bepaalde situatie sprake is van een arbeidsovereenkomst dat wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, waarbij ook van belang is de wijze waarop partijen aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Het gaat dus om de bedoeling van partijen (wat hebben partijen bedoeld) én de wijze waarop zij aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven (hoe hebben partijen gehandeld?).
Praktijk worstelt met begrip arbeidsovereenkomst
In de praktijk is het beantwoorden van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst vaak behoorlijk lastig. Met name in gevallen waarvan de feiten op elkaar lijken, oordelen rechters wisselend hetgeen de rechtszekerheid niet ten goede komt. De ene rechter vindt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en met bijna dezelfde feiten vindt de andere rechter van niet. Hiernaast is het vooral de afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van de overeenkomst van opdracht die voor problemen en onduidelijkheid zorgt. Kort gezegd worstelt de praktijk met (de invulling van) het begrip arbeidsovereenkomst en vraagt de juridische praktijk al enige tijd om meer duidelijkheid van de Hoge Raad (dan wel van de wetgever) op dit punt.
Hiernaast is het een feit dat een steeds groter deel van de werkenden geen (vaste) arbeidsovereenkomst heeft, maar op basis van een overeenkomst van opdracht werkt (doorgaans zzp’ers genoemd). In 2019 telt Nederland ongeveer 1,1 miljoen zzp’ers voor wie hun zelfstandige bestaan de hoofdbaan is. Voor een deel van deze zzp’ers rijst de vraag of zij eigenlijk toch niet als werknemer kwalificeren, omdat zij in feite werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst (alle elementen van de arbeidsovereenkomst kunnen worden afgevinkt). Zij zijn met andere woorden ‘schijnzelfstandigen’.
De opkomst van de zzp’ers, eigenlijk breder genomen: de opkomst van flexibele arbeidsrelaties zoals zzp, payrolling, detachering, nulurencontracten en andere oproepcontracten, is met name het gevolg van de stimulering van de overheid van het zelfstandig ondernemerschap en de zware ‘belasting’ voor werkgevers van arbeidsovereenkomsten. Het is voor veel werkgevers met andere woorden (financieel) interessant om andere opties dan een reguliere arbeidsovereenkomst te bekijken.
AG: herijking maatstaf Groen/Schroevers
De vraag of een arbeidsrelatie moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, is door de Hoge Raad behandelt in het arrest Groen/Schroevers. Het begrip arbeidsrelatie is uiteraard breder dan het begrip arbeidsovereenkomst. Onder arbeidsrelatie valt niet alleen de arbeidsovereenkomst, maar ook de overeenkomst van opdracht stageovereenkomsten, plaatsingsovereenkomsten in het kader van sociale uitkeringen, vrijwilligersovereenkomsten en andersoortige arbeidsverhoudingen.
In het arrest Groen/Schroevers bepaalde de Hoge Raad dat het bij deze vraag gaat om de bedoeling van partijen (wat hebben partijen bedoeld) én de wijze waarop zij aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven (hoe hebben partijen gehandeld?).
Geen partijbedoeling meer?
De AG adviseert de Hoge Raad in de nogal uitgebreide conclusie van 17 juli jl.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2020:698
om een herijking van de hiervoor genoemde maatstaf. Volgens de AG is het nodig om de partijbedoeling te schrappen. Alleen relevant moet zijn hoe partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Volgens de AG draagt dit bij aan de beschermende werking van het arbeidsrecht.
Ook gaat de AG in op de gezagsverhouding, één van de elementen van een arbeidsovereenkomst en een in de praktijk zeer belangrijke. Volgens de AG is niet zozeer belangrijk of sprake is van een instructiebevoegdheid van degene voor wie het werk wordt verricht (zoals men thans wel aanneemt), maar dient meer gewicht toegekend te worden aan of het werk organisatorisch is ingebed bij de werkgever en of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering. Met andere woorden: als partijen stellen dat sprake is van arbeid buiten dienstbetrekking, dan moet er een zekere mate van ondernemerschap worden aangetoond (wellicht meer dan nu het geval is). Is dat er niet of onvoldoende, dan is sprake van een arbeidsovereenkomst.
Hoge Raad
We moeten afwachten of de Hoge Raad het advies van de AG volgt. Dat hoeft de Hoge Raad overigens niet te doen. Volgt de Hoge Raad het advies van de AG, dan betekent dat een grote wijziging van dit deel van het arbeidsrecht. Het is op dit moment nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet. Wij houden je op de hoogte.
Legal8
20 juli 2020
www.legal8.nl
