Wanneer jouw contractpartij zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet of niet juist nakomt, is er juridisch gezien sprake van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis. Het is dan mogelijk om nakoming van de overeenkomst te verlangen en eventueel schadevergoeding te claimen maar je kan de overeenkomst onder omstandigheden ook ontbinden in plaats van nakoming te verlangen.
Hierbij is relevant of nakoming überhaupt nog mogelijk is. Als dat namelijk niet mogelijk is, dan kan de overeenkomst direct ontbonden worden en kan onder omstandigheden ook aanspraak gemaakt worden op schadevergoeding. Als nakoming wel mogelijk is, dan moet jouw contractpartij eerst in verzuim zijn voordat een mogelijke schadevergoedingsplicht intreedt en je de overeenkomst kan ontbinden. Het is daarom belangrijk om te weten of hoe jouw contractpartij in verzuim raakt. Hieronder gaan wij hier nader op in én geven we bruikbare tip om de termijn waarbinnen je moet wachten op de schuldenaar, te verkorten.
Verzuim door ingebrekestelling
Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld middels een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Dit noemen we een ingebrekestelling. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar een laatste kans en termijn voor nakoming te geven en dus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. Wanneer er niet wordt nagekomen binnen de gestelde termijn, dan geldt dat de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Het is hierbij van belang dat je jouw contractpartij op een juiste manier in gebreke stelt en dat gaat in de praktijk nog wel eens verkeerd. Een rechtsgeldige ingebrekestelling voldoet aan het volgende:
- de ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden;
- de verplichtingen van de contractspartij die niet zijn nagekomen moeten worden genoemd;
- een duidelijke termijn moet worden gesteld waarbinnen moet worden gepresteerd;
- deze termijn moet redelijk zijn;
- jouw contractspartij dient voor de schade wegens de vertraging aansprakelijk gesteld te worden.
Als de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat een ingebrekestelling nutteloos is, dan kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Een aansprakelijkheidsstelling dus.
Verzuim zonder ingebrekestelling
Een ingebrekestelling is in de hiervoor genoemde situaties een harde voorwaarde voor het ontstaan van verzuim van de schuldenaar. Maar onder bepaalde omstandigheden kan verzuim ook zonder het versturen van een ingebrekestelling intreden. De wet noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Dit is het geval wanneer i) een voor nakoming afgesproken fatale termijn ongebruikt verstrijkt; ii) de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of wanprestatie en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen en iii) je uit een mededeling van de contractspartij mag begrijpen dat de contractspartij zijn verplichtingen niet zal nakomen. Dit is geen limitatieve opsomming wat betekent dat er meer omstandigheden en situaties denkbaar waarin verzuim van rechtswege intreedt. De redelijkheid en billijkheid spelen ook een rol bij het bepalen of een contractpartij in verzuim is.
Hoge Raad 11 oktober 2019 (Fraanje/Alukon): ingebrekestelling en verzuim en de niet al te strakke regels
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 oktober 2019 (Fraanje/Alukon) de regels over ingebrekestelling en verzuim nog eens uiteengezet. Het gaat met name om de vraag of een hoofdaannemer, na een periode van discussie en gesprekken met de onderaannemer over de termijn en de kwaliteit van het werk van de onderaannemer, het recht had de overeenkomst met de onderaannemer te ontbinden of dat de hoofdaannemer dit recht niet had omdat de onderaannemer nog niet in verzuim verkeerde.
De Hoge Raad geeft in deze zaak een soort ‘college’ over de regels van verzuim en ingebrekestelling hetgeen als volgt wordt samengevat:
- wanneer voor de nakoming geen termijn is bepaald, dan treedt het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW);
- de functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en om te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is;
- de lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven, hangt van de omstandigheden van het geval af:
- een relevante omstandigheid is de tijd die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden.
- in de meeste gevallen staat het de schuldenaar niet vrij om te wachten met het verrichten van voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt;
- als de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, dan kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW);
- verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden (onder andere art. 6:83 BW):
- er verstrijkt een overeengekomen fatale termijn;
- er is sprake van een onrechtmatige daad of van een verplichting tot betaling van schadevergoeding;
- uit een mededeling van de schuldenaar is duidelijk dat de schuldenaar niet gaat nakomen;
- een beroep van de schuldenaar op het ontbreken van een ingebrekestelling is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar;
- op grond van de redelijkheid en billijkheid kan een ingebrekestelling achterwege kan blijven en raakt de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim.
De Hoge Raad benadrukt dat de wettelijke regels over ingebrekestelling en verzuim geen strakke regels zijn, maar als doel hebben om een rechter tot een redelijke oplossing te laten komen. Dit betekent overigens zeker niet dat een ingebrekestelling niet nodig of nutteloos is. In tegendeel, een ingebrekestelling is in veel situaties nog steeds een (hard) vereiste voor schadevergoeding en/of ontbinding.
Getrapte ingebrekestelling: twee termijnen
Het komt vaak voor dat een hoofdaannemer logischerwijze niet lang wil wachten op de onderaannemer die een fout heeft begaan. Er gelden in de praktijk doorgaans immers strakke termijnen en het versturen van een ingebrekestelling met een redelijke termijn, zeg 3 weken, is heel vervelend gezien deze strakke planning en de opleveringsdatum die steeds dichterbij komt. En bij hele ‘grote’ fouten of gebreken kan de redelijke termijn nog veel langer zijn. Is er een oplossing voor deze gang van zaken om toch sneller duidelijkheid te krijgen op de vraag of de onderaannemer tot herstel/nakoming overgaat? Of moet je als hoofdaannemer de hele redelijke termijn (van hier: 3 weken) afwachten?
Ook deze vraag heeft de Hoge Raad beantwoord in het voornoemde arrest Fraanje/Alukon, althans het verwijzingshof heeft dit beslist in het arrest van 31 augustus 2021 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2021:8272).
De hoofdaannemer maakt in deze kwestie gebruik van een zogenoemde getrapte ingebrekestelling door twee termijnen op te nemen. De hoofdaannemer wilde dat de onderaannemer binnen een redelijke termijn van 10 dagen zou nakomen én binnen 5 dagen schriftelijk zou verklaren dat zij binnen die 10 dagen zou gaan nakomen.
De hoofdaannemer bedient zich hiermee dus van een getrapte ingebrekestelling. De onderaannemer wordt niet alleen gesommeerd om de ondeugdelijke prestatie te herstellen, maar ook om zich uit te laten over de vraag of zij daadwerkelijk gaat herstellen. En dat binnen een termijn van vijf dagen. Op die manier krijgt de hoofdaannemer niet binnen 10 dagen duidelijk, maar al binnen de kortere termijn van 5 dagen.
Praktijk
De les uit dit arrest is dat een getrapte ingebrekestelling mogelijk is en dat een schuldenaar in verzuim kan verkeren door niet aan de eerste, kortere termijn te voldoen. Een heldere regel voor de (bouw)praktijk waarin vaak geen tijd is om (lang) af te wachten. Het blijft echter belangrijk om voldoende aandacht te besteden aan (de inhoud van) een ingebrekestelling. In het bijzonder is van belang redelijke en haalbare termijnen op te nemen, zowel ten aanzien van het herstel als de bevestiging daarvan. Maar een tweetraps-ingebrekestelling is dus mogelijk.
Legal8
