Werkgevers hebben bij bedrijfseconomische ontslagen een zogenoemde herplaatsingsplicht. Of beter gezegd: een herplaatsinginspanningsplicht. Zij moeten kunnen onderbouwen dat aan deze plicht is voldaan. Doen werkgevers dit niet of onvoldoende, dan kan het UWV (of later de kantonrechter) het voorgenomen ontslag feitelijk tegenhouden (niet goedkeuren). Maar hoe ver gaat deze plicht en waar moet je als werkgever rekening mee houden?
Herplaatsingsplicht in de wet en bedrijfseconomisch ontslag
Zoals hiervoor is gesteld, is de herplaatsingsplicht een belangrijke zaak bij bedrijfseconomische ontslagen. Overigens hoeft het bij bedrijfseconomische ontslagen niet per se om een slechte financiële situatie te gaan (dat denkt men vaak). Het kan bijvoorbeeld ook gaan om een bedrijfsverhuizing of technologische veranderingen (meer automatisering).
Met betrekking tot de herplaatsingsplicht is in artikel 7:669 lid 1 BW bepaald dat:
‘De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e.’
Uit de tekst van dit artikel volgt dat de herplaatsingsplicht een inspanningsplicht is en niet een prestatieplicht of resultaatsplicht. Het is voor een werkgever dus niet verplicht om de werknemer ook daadwerkelijk te herplaatsen, zolang de werkgever maar kan aantonen dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen en daarmee ontslag te voorkomen. De werkgever moet dus de nodige moeite doen om werknemers die in het kader van bedrijfseconomische omstandigheden voor ontslag worden aangedragen, te herplaatsen binnen de onderneming. Maar wat houdt dit in?
In lid 5 van het hiervoor genoemde artikel staat dat nadere regels zullen worden vastgesteld met betrekking tot herplaatsing van werknemers. Deze nadere regels zijn opgenomen in artikel 9 en 10 van de Ontslagregeling van het UWV. Artikel 9 Ontslagregeling ziet op de vraag wanneer een functie als ‘passend’ kwalificeert en artikel 10 geeft invulling aan hetgeen moet worden verstaan onder de ‘redelijke termijn’. Een passende functie heeft op grond van de Ontslagregeling vier voorwaarden:
- de passende functie ziet op zowel openstaande vacatures als bezette arbeidsplaatsen door bijvoorbeeld tijdelijke werkkrachten of zelfstandigen;
- het dient te gaan om een functie of vacature die aansluit bij de werknemer op basis van zijn opleiding, ervaring en capaciteiten, al dan niet met behulp van scholing;
- de passende functie moeten binnen een redelijke termijn kunnen worden vervuld; en
- de passende functie dient te worden gezocht binnen de groep waartoe de onderneming behoort (concern).
De redelijke termijn waarbinnen herplaatsing al dan niet plaats dient te vinden, is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn die voor een werknemer in acht dient te worden genomen. Dit is in normale situaties één tot vier maanden afhankelijk van de lengte van het dienstverband.
Herplaatsingsinspanningen
De herplaatsingsinspanningen van de werkgever moeten voldoende zijn. De werkgever is verplicht om zich bij het zoeken naar een andere passende functie voor de werknemer bovendien actief op te stellen. Het is niet voldoende als de werkgever verwijst naar een lijst met vacatures op het intranet. Ook mag van de werkgever verwacht worden dat hij eventuele belemmeringen voor het vervullen van een andere passende functie wegneemt. Het is tevens verstandig om met de werknemer in gesprek te gaan: het zogenoemde herplaatsingsgesprek. Het UWV meent overigens dat zo’n gesprek verplicht is, dus sla het liever niet over. Bij grotere ondernemingen zal een herplaatsingsgesprek doorgaans met een HR-medewerker plaatsvinden. Hij zal de werknemer bijvoorbeeld kunnen vragen hoe er wordt aangekeken tegen de maximale reisafstand en naar een verschil in salaris. Bij een heel klein bedrijf zal veel sneller geconcludeerd kunnen worden dat herplaatsing niet tot de mogelijkheden behoort. Houd er rekening mee dat zo’n gesprek belangrijk is en zorg als werkgever voor bewijs van zo’n gesprek.
Passende functie bij de herplaatsing
Er moet worden herplaatst in een passende functie. Een passende functie sluit aan bij de persoonlijke mogelijkheden (opleiding, ervaring en capaciteiten) van de werknemer in kwestie. Bij passend werk gaat het om arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen, gelet op bijvoorbeeld zijn arbeidsverleden, opleiding en hetgeen hij als werknemer in de praktijk kan. De functie moet dus bij zijn kennis en kunde passen. Bij de beoordeling van dit criterium moet de werkgever kijken naar wat de werknemer kan óf waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn. In tegenstelling tot bij het begrip uitwisselbare functie (in het kader van de afspiegeling: afspiegelingsbeginsel) moet bij passend werk op persoonlijk niveau worden beoordeeld of sprake is van een passende functie.
Heb je de werknemer trouwens een passende functie aangeboden? Dan is het voor de werknemer niet (altijd) verstandig dit te weigeren. Dit kan namelijk betekenen dat geen transitievergoeding verschuldigd is en dat het UWV mogelijk een WW-uitkering zal weigeren te verstrekken.
Herplaatsing niet in de rede?
Herplaatsing kan achterwege blijven wanneer het niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Wanneer is aan dit laatste voldaan? Dit is op grond van de wet in ieder geval in geval van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dit kan ook zo zijn ingeval van detentie of illegaliteit van de werknemer. Ook ingeval van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie kan het zo zijn dat herplaatsing niet in de rede ligt. De werkgever zal hier echter voldoende voor moeten aandragen.
Scholingsplicht
Van een werkgever mag worden verwacht dat hij die scholing aanbiedt waartoe hij als goed werkgever gehouden is om daarmee een werknemer voor de organisatie in een andere functie te behouden. Scholing kan alleen van een werkgever gevergd worden wanneer door middel van scholing zicht is op herplaatsing in een passende functie. Indien geen concreet zicht bestaat op herplaatsing van de werknemer in een passende functie is de werkgever dus niet verplicht om een werknemer scholing aan te bieden. Het hoeft hierbij niet om een enorm diepgaande scholing of opleiding te gaan. Een kortdurende opleiding kan voldoende zijn.
Herplaatsing binnen het concern?
Het klinkt voor veel werkgevers gek, maar de werkgever is bij de herplaatsing verplicht te onderzoeken of de werknemer bij een ander onderdeel binnen het concern een passende functie zou kunnen vervullen. De herplaatsingsplicht geldt dus niet alleen binnen de eigen onderneming, maar binnen het concern. Gaat best ver, nietwaar? Onderzoek als werkgever in ieder geval de mogelijkheden in het buitenland in concernverband.
