In Nederland kennen we een systeem van twee feitelijke rechterlijke instanties (eerste aanleg: rechtbank en hoger beroep: gerechtshof). In hoger beroep is het uitgangspunt een herbeoordeling van de oorspronkelijke vordering in eerste aanleg bij de rechtbank. Het hoger beroep heeft twee functies. De eerste functie is de ‘controlefunctie’ en houdt in dat beslissingen van de rechter in eerste aanleg door een hogere rechter getoetst kunnen worden. De tweede functie is de ‘herkansingsfunctie’ en houdt in dat partijen hetgeen zij hebben aangevoerd in eerste aanleg, kunnen verbeteren en kunnen aanvullen. In deze blog zullen wij hier nader op inzoomen en gaan wij in op een aantal verschillen tussen het reguliere procesrecht en het arbeidsprocesrecht. Hiernaast wordt ingegaan op een recent en belangrijk arrest van de Hoge Raad. Het is een meer juridisch inhoudelijke blog dan je wellicht van ons gewend bent.
Verschillen tussen het reguliere procesrecht en het arbeidsprocesrecht
Allereerst is het van belang om terug te gaan naar de situatie van voor de WWZ (voor 1 juli 2015). Destijds kende ons arbeidsrecht het zogenoemde rechtsmiddelenverbod: hoger beroep tegen ontbindingsbeschikkingen (uitspraken van rechters in eerste aanleg) was niet vanzelfsprekend: hoger beroep was in beginsel zelfs geen optie. Met de invoering van de WWZ is het rechtsmiddelenverbod vervallen. In artikel 7:683 lid 1 BW is opgenomen dat hoger beroep en cassatie mogelijk is tegen een beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Tevens is opgenomen dat een dergelijk hoger beroep de tenuitvoerlegging van de beschikking van de kantonrechter niet schorst. Dit laatste is een afwijking van het reguliere procesrecht waarin geldt dat het instellen van hoger beroep schorsende werking heeft (artikel 350 en 360 Rv). Overigens zijn beschikkingen doorgaans ‘uitvoerbaar bij voorraad’ verklaard, zodat hoger beroep de beschikking dan alsnog niet schorst. Een ander verschil is dat de hoger beroep rechter in een ontbindingszaak in het arbeidsrecht, de beslissing van de kantonrechter niet kan vernietigen, terwijl dat in het reguliere procesrecht juist gebruikelijk is.
Ex nunc of ex tunc?
Een belangrijke vraag is of feiten die zich ná de uitspraak van de rechter in eerste aanleg hebben voorgedaan, in hoger beroep aan de orde kunnen komen. Of juridisch gezegd: moet de hoger beroep rechter de situatie ex tunc (vanuit het verleden, zoals de situatie was ten tijde van de procedure in eerste aanleg) of ex nunc (naar de stand van zaken ten tijde van de beslissing van het hoger beroep en dus de actuele situatie) beoordelen?
In beginsel oordeelt een hoger beroep rechter naar de actuele situatie, dus ex nunc. Feiten die zich pas na de beslissing in eerste aanleg hebben voorgedaan, kunnen dus in hoger beroep aan de orde komen. Overigens dienen deze nieuwe feiten wel bij de grieven te worden aangevoerd (het grievenstelsel). De vraag is of dit algemene stelsel ook geldt in het arbeidsprocesrecht met betrekking tot artikel 7:683 lid 3, lid 5 en lid 6 BW (kort gezegd: ontbinding van de arbeidsovereenkomst). Alhoewel niet iedereen het ermee eens is, zijn de meesten van mening dat bij de beoordeling op de voet van artikel 7:683 BW toetsing ex tunc gevolgd moet worden, dus naar de situatie zoals die was ten tijde van de procedure in eerste aanleg. Deze vraag was ook aan de orde in een arrest van 21 februari jl.
Arrest Hoge Raad van 21 februari 2020
In deze zaak heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van een verstoorde arbeidsverhouding ontbonden onder toekenning van een transitievergoeding. De werknemer was het hier niet mee eens en ging in hoger beroep. De werkgever heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd naar aanleiding van een feit – computervredebreuk door de werknemer – dat pas ná de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter bekend is geworden. Het hof komt tot de conclusie dat de verstoorde arbeidsverhouding “inmiddels” aan de orde is gezien deze wijziging van eis van de werkgever en veroordeelt de werknemer onder meer om de transitievergoeding terug te betalen aan zijn werkgever. Het hof neem de computervredebreuk dat na de beschikking van de kantonrechter duidelijk werd, dus mee in de beslissing. De werknemer is het hiermee oneens en stelt dat het hof de toetsing ex tunc had moeten volgen, dus naar de situatie zoals die was ten tijde van de procedure in eerste aanleg.
“Ex tunc, maar…”
De Hoge Raad is het niet eens met de werknemer, althans niet helemaal. Weliswaar oordeelt de Hoge Raad dat de rechter in hoger beroep ex tunc moet toetsen, maar dat dit niet afdoet aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. De Hoge Raad oordeelt in r.o. 3.3.:
Dat de rechter in hoger beroep de toewijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkgever ‘ex tunc’ moet beoordelen, doet niet af aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Deze herkansingsfunctie brengt mee dat het partijen vrijstaat andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen dan in eerste aanleg zijn aangevoerd. Bij de beoordeling ‘ex tunc’ mag de rechter in hoger beroep alleen acht slaan op door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter.
Belang voor de praktijk
Voor de praktijk is het van belang dat bij een ontbindingsprocedure in het arbeidsrecht, waarbij in hoger beroep een toetsing ex tunc geldt, andere feiten en omstandigheden naar voren gebracht mogen worden dan in eerste aanleg zijn aangevoerd. Maar, de rechter in hoger beroep mag alleen rekening houden met aangevoerde feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de ontbindingsbeslissing van de kantonrechter in eerste aanleg. In deze zaak gaat het om gepleegde computervredebreuk door de werknemer dat in eerste aanleg al een feit was, maar nog niet bekend was bij de werkgever. Het feit had zich dus wel degelijk voorgedaan vóór de beslissing van de kantonrechter, maar was nog niet bekend bij de werkgever (en bij de kantonrechter). Dit feit mag dus in hoger beroep aan de orde komen.
Met andere woorden is van een toetsing ex nunc in deze zaak geen sprake. Het hof heeft ex tunc getoetst en heeft toepassing gegeven aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Voor het algemene procesrecht geldt een toetsing ex nunc. Daar mogen dus nieuwe feiten worden aangedragen, ook wanneer die spelen na de beslissing van de kantonrechter zolang die maar bij de grieven worden aangevoerd.
Legal8
