Het is een vraag die regelmatig gesteld wordt: mag ik als werkgever een gesprek met een werknemer stiekem (zonder diens toestemming) opnemen? Stel dat je een slecht nieuwsgesprek wil opnemen of als je een vermoeden hebt dat een werknemer klanten van jou als werkgever probeert te benaderen voor zijn eigen gewin (om zijn eigen handeltje te starten). Dit zijn voorkomende situaties waarin een werkgever kan besluiten om gesprekken op te nemen of opnames te maken zonder dat de werknemer hier enig weet van heeft. Maar is het toegestaan om zonder toestemming van werknemer geluid- of beeldopnames te maken?
Gesprekken opnemen en bewijs
Gesprekken worden tegenwoordig vaker dan vroeger opgenomen. Dat heeft ongetwijfeld te maken met de opkomst van geavanceerde smartphones. In het algemeen geldt dat gesprekken waarin jezelf deelnemer bent in beginsel opgenomen mogen worden. Maar ben je zelf geen deelnemer in het gesprek, dan is het opnemen niet toegestaan en zelfs strafbaar (artikel 139a Wetboek van Strafrecht). Dat wordt immers gezien als ‘afluisteren’. In civiele procedures geldt de regel dat in beginsel heel veel als bewijs mag dienen en dus ook onrechtmatig, zonder toestemming, opgenomen gesprekken. Maar betekent dit dat een werkgever gesprekken met of van werknemers gewoon mag opnemen en vrijelijk kan gebruiken in procedures tegen die werknemer?
Werkgever maakt opnames
Nee, dat is niet het geval. Uit relevante rechtspraak blijkt dat het niet zomaar is toegestaan om zonder toestemming van de werknemer opnames te maken van een gesprek en al helemaal niet om met die opnames ook echt ‘iets te doen’ (als bewijs te gebruiken). De drempel voor het opnemen van gesprekken ligt dus behoorlijk hoog, hoger dan in de omgekeerde situatie waarin de werknemer gesprekken met zijn werkgever opneemt. Zoals uit een recente uitspraak van de Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2022:257) volgt moet de werkgever voor het opnemen van een zakelijk gesprek o.a. voldoen aan de eisen die de AVG stelt:
- Werkgever moet een gerechtvaardigd belang hebben, waarbij ook nog geldt dat het belang niet op een minder ingrijpende manier kan worden gewaarborgd
- Werknemer moet vooraf instemming verlenen voor de opname.
- Werkgever moet zijn werknemers vooraf informeren over het maken van opnames en het daarmee beoogde doel.
- Werkgever moet de gemaakte geluidopnames adequaat beveiligen en hij mag de opnames niet langer bewaren dan voor het doel waarvoor zij zijn gemaakt, noodzakelijk is.
In beginsel is dus toestemming van de werknemer nodig. Dat betekent niet dat zonder toestemming nooit gesprekken opgenomen mogen worden. Maar uit vaste rechtspraak volgt dat het maken van stiekeme opnames alleen is toegestaan indien sprake is van uitzonderlijke situaties bijvoorbeeld bij een verdenking van strafbare feiten of andere ernstige zaken. Er moet dus echt iets serieus aan de hand zijn. De (grote) kans bestaat anders dat de rechter van mening is dat de privacy van de werknemer voorgaat en dat het bewijs dus niet meegenomen wordt in het oordeel van de rechter. Of zelfs in jouw nadeel worden uitgelegd. En tot slot geldt hierbij dat het maken van beeldopnames in principe eerder wordt geaccepteerd dan beeldopnames.
Werknemer maakt opnames
Hoewel de lat dus lager ligt voor werknemers, kan het ook voor werknemers risicovol zijn om stiekem gesprekken op te nemen. Op basis van recente rechtspraak kan namelijk worden geconcludeerd dat rechters rekening houden met het stiekem opnemen van gesprekken bijvoorbeeld in het kader van een verstoorde arbeidsverhouding op basis waarvan de arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd. En dat is zeker het geval als (meermaals) heimelijk gesprekken stiekem worden opgenomen en als bewijs worden gebruikt. In een zeer recente uitspraak had een werknemer 8 gesprekken opgenomen en geopenbaard terwijl deze gesprekken vertrouwelijk waren. Hierdoor kan de werknemer in strijd handelen met het beginsel van goedwerknemershap waarmee een redelijke grond voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst kan worden gegeven. Het heimelijk opnemen van gesprekken door de werknemer kan dus tot gevolg hebben dat de arbeidsovereenkomst (eerder) wordt beëindigd.
Kortom
De werkgever mag in beginsel opnames gebruiken als bewijs, maar het risico is aanwezig dat als er geen hele goede grond voor bestaat, dat de rechter het bewijs passeert en zelfs als verwijtbaar aanmerkt. De lat ligt voor een werknemer minder hoog, maar is ook zeker niet zonder risico’s. Het is doorgaans bepaald niet bevorderlijk voor de arbeidsrelatie en dat kan een werknemer duur komen te staan. Ook mag een werknemer niet liegen als de werkgever vraagt of hij opnames van een gesprek heeft gemaakt. Liegt een werknemer daar desondanks over? Dan is het raadzaam daar goed op te reageren. Hierbij – en bij al het bovenstaande – kunnen wij helpen.
Legal8
16 september 2022
