In Nederland hebben werkgevers op grond van artikel 7:629 BW de verplichting om de eerste twee jaar van de ziekte (104 weken) van een werknemer het loon door te betalen. De werkgever moet per jaar ten minste 70% van het brutoloon betalen. Meestal wordt overeengekomen, dan wel staat in de cao, dat in het eerste jaar 100% betaald wordt. In de individuele arbeidsovereenkomst of in de cao kan dus ten gunste van de werknemer worden afgeweken. Als de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt terwijl de werknemer nog ziek is, dan hoeft de werkgever overigens niet meer door te betalen. De werknemer kan dan een Ziektewetuitkering krijgen.
Heeft een werknemer die na 104 weken ziekte opnieuw ziek uitvalt, weer recht op loondoorbetaling?
Stel dat een werknemer na afloop van de ziekteperiode van 104 weken weer arbeidsgeschikt is; aan het werk gaat maar op een later moment toch weer ziek uitvalt. Bestaat er dan opnieuw 104 weken recht een loondoorbetaling? Of is er geen loondoorbetalingsverplichting meer en heeft de werknemer dat als het ware ‘opgebruikt’? Deze vraag wordt in de praktijk best vaak gesteld en wij merken dat veel werkgevers (en wellicht ook werknemers) niet precies weten hoe deze vraag beantwoord moet worden.
Ziek is alles of niets
In het arbeidsrecht is ziek zijn ‘alles of niets’. Dit wil zeggen dat als de werknemer de bedongen arbeid niet kan verrichten, hij recht heeft op loondoorbetaling. En met de bedongen arbeid wordt bedoeld: de afgesproken arbeid die de werknemer bij de werkgever verricht (doorgaans vastgelegd in de arbeidsovereenkomst). Alles of niets dus: het maakt voor het recht op loon in beginsel niet uit wat de ziekteoorzaak is en ook niet of de werknemer gedeeltelijk of volledig arbeidsongeschikt is. Ook een gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer kan de bedongen arbeid immers niet verrichten. Stel dat de bedongen arbeid 40 uur per week is en de werknemer is 50% arbeidsongeschikt. Dit betekent in het ‘alles of niets-systeem’ dus dat de bedongen arbeid niet wordt verricht (er wordt namelijk niet 40 uur per week gewerkt).
Opgebruikt: geen loondoorbetalingsverplichting werkgever
Als de werknemer na meer dan 104 weken arbeidsongeschiktheid in het kader van re-integratie passende arbeid heeft verricht; weer werkzaam is bij de werkgever en op een later moment opnieuw arbeidsongeschikt wordt, dan bestaat er geen loondoorbetalingsverplichting meer voor de werkgever. De werknemer heeft dat als het ware opgebruikt. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de werknemer niet eerst gedurende ten minste vier weken zijn eigen werk in volle omvang heeft verricht (HR Kummeling/Oskam).
Ander werk: opnieuw 104 weken loon doorbetalen
Als de werknemer na de 104-weken periode ander werk bij dezelfde werkgever gaat verrichten, ander werk dan waarvoor hij eerder arbeidsongeschikt is geraakt, dan kan de werknemer opnieuw recht hebben op loondoorbetaling van 104 weken. Vereist is dat het andere werk of passende arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden. Dat kan in twee situaties het geval zijn.
Wanneer wordt passende arbeid de nieuw bedongen arbeid?
De eerste situatie is dat het andere werk de nieuw bedongen arbeid is geworden op basis van een afspraak tussen partijen. Partijen zijn bijvoorbeeld schriftelijk met elkaar overeengekomen dat ander werk wordt verricht en dat de arbeidsovereenkomst de facto is aangepast. In deze situatie zal bij ziekte van de werknemer een nieuwe periode van 104 weken loondoorbetaling spelen.
De tweede situatie is dat de werknemer erop mocht vertrouwen dat het werk dat hij verricht, het werk dat past bij zijn beperkingen in het kader van re-integratie (‘passende arbeid’), de bedongen arbeid is geworden. Daarvan is sprake als de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Of passende arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden, is afhankelijk van allerlei factoren. Hier kan men discussie over voeren, hetgeen in rechte ook gebeurt. Als een werknemer nooit meer in staat is om de eigen functie (de oorspronkelijk bedongen arbeid) te verrichten, dan zal vrij snel sprake zijn van nieuw bedongen arbeid ten aanzien van de passende arbeid. Dan ligt een nieuwe 104 weken loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever op de loer. Maar een werknemer die in de loop van de tijd steeds wisselende werkzaamheden gaat verrichten en verricht en die worden aangepast aan het vermogen van de werknemer (er vindt dus opbouw plaats), dan is minder snel sprake van nieuw bedongen arbeid maar nog steeds van passende arbeid en ligt een nieuwe 104 weken loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever minder snel op de loer.
Ook de ‘niet te korte periode’ speelt als omstandigheid mee, maar hier is geen vast moment in te ontdekken. Houd rekening met een periode van circa 6 tot 24 maanden. Maar dit kan zelf langer zijn getuige een uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch van 24 januari 2017 waarin de werknemer 14 jaar passend werk had verricht. Het hof vond dat het passend werk, ondanks een periode van 14 jaar, geen bedongen arbeid is geworden. Wat hier ongetwijfeld mee heeft gespeeld is dat de werkgever op geen enkele wijze de indruk had gewekt (juridisch: bij de werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen had gewekt) dat het passend werk de bedongen arbeid is geworden. Enkel tijdsverloop maakt niet dat passende arbeid bedongen arbeid wordt. De werkgever moet wel iets hebben gedaan of nagelaten om gerechtvaardigd vertrouwen op te wekken dat het passende werk de bedongen arbeid is geworden. Uit andere rechtspraak volgt echter dat een veel kortere periode al kan leiden tot een stilzwijgende omzetting naar bedongen arbeid. Vertrouw dus niet al te veel op deze uitspraak van het hof.
Kan je als werkgever invloed uitoefenen om te voorkomen dat passende arbeid de bedongen arbeid wordt en dat er een nieuwe periode van 104 weken loondoorbetaling start?
Ja, je kunt hier inderdaad invloed op uitoefenen. Pas de functie en het loon niet zomaar aan. En blijf duidelijk over het passend zijn van de arbeid en dat die arbeid plaatsvindt in het kader van re-integratie. Pas als werkgever ook op met uitlatingen richting de werknemer of dat een situatie wordt gecreëerd waarin de werknemer erop mag vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden.
Vragen?
Neem vooral contact met ons op!
