In deze blog zullen wij inzoomen op het vrij lastige onderwerp van “opvolgend werkgeverschap”. Enige tijd geleden hebben wij hier al over geblogd, maar inmiddels is er op dit onderwerp een aantal belangrijke wijzigingen doorgevoerd. Hoog tijd voor een juridische update dus.
Eerst zullen wij kort beschrijven wat bedoeld wordt met opvolgend werkgeverschap, wat de juridische gevolgen daarvan zijn en vervolgens zullen wij ingaan op een aantal relevante arresten over dit onderwerp, waaronder een recent arrest van de Hoge Raad van november jl. De huidige stand van zaken op dit belangrijke onderwerp wordt daarmee – hopelijk – een stuk inzichtelijk(er).
Wat is opvolgend werkgeverschap?
De regeling van het opvolgend werkgeverschap is wettelijk vastgelegd in artikel 7:668a lid 2 BW. Lid 1 van dit artikel geeft de zogenoemde “ketenregeling” weer die geldt tussen dezelfde partijen (dus dezelfde werknemer en werkgever). Over de ketenregeling hebben wij al vaker geblogd: deze blogs kunt u op onze kenniswebsite vinden door te zoeken op “ketenregeling”. Lid 2 van dit artikel bepaalt vervolgens dat de ketenregeling ook geldt bij opvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers. Hierbij geldt als voorwaarde dat deze verschillende werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Denk bijvoorbeeld aan een werknemer die zowel op basis van een uitzendovereenkomst als op basis van een arbeidsovereenkomst (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden verricht voor een onderneming.
Wat is het gevolg van opvolgend werkgeverschap?
Het gevolg van opvolgend werkgeverschap is dat de werknemer zijn anciënniteit (het aantal dienstjaren) behoudt bij een andere werkgever. Niet alleen is dit van invloed op de keten van arbeidsovereenkomsten, maar behoud van anciënniteit betekent ook een mogelijk hogere transitievergoeding (te betalen door de opvolgend werkgever). Nieuwe werkgevers vallen – logischerwijze – liever niet onder de regeling van het opvolgend werkgeverschap.
Wanneer is sprake van opvolgend werkgeverschap?
Bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van opvolgend werkgeverschap, zijn twee situaties van belang.
De eerste situatie betreft de periode voor de WWZ (Wet Werk en Zekerheid), derhalve tot 1 juli 2015. Voor deze periode geldt kort gezegd het bepaalde in het arrest Hoge Raad Van Tuinen/Wolters. In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat naast het destijds reeds bestaande vereiste dat de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden dient te betreffen, ook een tweede vereiste geldt: er is pas sprake van opvolgend werkgeverschap als tussen de nieuwe en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de oude werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Simpel(er) gezegd: de Hoge Raad perkt het onderwerp opvolgend werkgever behoorlijk in met dit tweede vereiste: aan het “zodanige banden criterium” is niet zomaar voldaan. Er was dus vaker sprake van geen-opvolgend-werkgeverschap dan van opvolgend werkgeverschap.
Met de komst van de WWZ is het tweede criterium (“zodanige banden”) komen te vervallen. Een band tussen de oude en nieuwe werkgever is dus niet meer vereist. In lid 2 van bovengenoemd artikel staat ook duidelijk opgenomen: “ongeacht of (bij de nieuwe werkgever) inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”. Kort gezegd: er is vaker (en eerder) sprake van opvolgend werkgeverschap.
Ook opvolgend werkgeverschap als de werknemer zijn arbeidsovereenkomst opzegt?
Nee, als een werknemer (vrijwillig) besluit om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en een arbeidsovereenkomst aangaat met een andere werkgever (zonder dat sprake is van een overgang van werkzaamheden), dan is er geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Wél is een vereiste dat de aanleiding voor de overgang naar de nieuwe werkgever, bij één van de werkgevers is gelegen.
Opvolgend werkgeverschap en faillissement
Ook in het geval van faillissement speelt het artikel over opvolgend werkgeverschap een rol. Met name in de situatie van een mogelijke doorstart van een failliete onderneming of bij de overname van een onderdeel uit een failliete boedel, is het voor een overnemer/doorstarter dus opletten geblazen.
“Constar-arrest”: opvolgend werkgeverschap naar oud of nieuw recht beoordelen?
De Hoge Raad heeft op 17 november 2017 een uitspraak gedaan waar men al een tijdje op zat te wachten (het zogenoemde Constar-arrest). Het ging in dit arrest – onder andere – om de vraag of gevallen van mogelijk opvolgend werkgeverschap van voor de WWZ, dus voor 1 juli 2015, moeten worden beoordeeld naar het oude recht (van voor deze datum) of het nieuwe recht (van na deze datum). Dat dit nogal een verschil maakt, hebben wij hiervoor aangestipt. Onder het oude recht is immers minder snel sprake van opvolgend werkgeverschap.
De Hoge Raad bepaalt in dit arrest dat deze vraag dient te worden beoordeeld naar het oude recht. Een gunstig oordeel voor ondernemingen die personeel hebben overgenomen voor 1 juli 2015. Het arbeidsverleden van overgenomen personeel zal in die situatie waarschijnlijk niet “meetellen” (althans minder snel dan onder het huidige recht).
Dit laatste arrest is via de volgende link te lezen: rechtspraak.
Juridisch advies/vragen
Heeft u nog vragen over het bovenstaande? Neem dan eens contact op met een van onze juristen. Wij zijn u graag van dienst.
Legal8 Advocaten & Bedrijfsjuristen
30-01-2018
