In onze blogreeks “oud, maar goud” bespreken wij oude uitspraken die vandaag de dag nog steeds relevant zijn. Wij gaan in op de overwegingen van de rechters en de uitkomsten van deze procedures maar geven ook achtergrondinformatie. Deze uitspraken zien met name op het arbeidsrecht, commerciële contractenrecht en procesrecht. In deze blog gaan wij in op het Hoog Catharijne arrest uit 1995 welk arrest erg relevant is voor de ondernemingsrechtpraktijk en de koop van aandelen in ondernemingen. Het gaat specifiek om de verhouding tussen de mededelings- en onderzoeksplicht.
Overname en plichten van de koper en verkoper
In Nederland kent men geen hoofdregel van zogenoemde non-disclosure zoals bijvoorbeeld in Engeland wel gebruikelijk is. Naar ons recht wordt de rechtsverhouding tussen partijen in de ‘precontractuele fase’ (de fase voor het sluiten van de koopovereenkomst) beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Hieruit vloeit voort dat bij een overname sprake is van mededelings- en onderzoeksplichten voor respectievelijk de verkoper en de koper met als doel dat de koper voldoende geïnformeerd is over de eigenschappen van de doelvennootschap en dat deze voldoet aan zijn verwachtingen.
Due dilligence
Een zogenoemd due diligence-onderzoek is vrij standaard bij een bedrijfsovername. Dit wordt ook wel het boekenonderzoek genoemd. Er wordt een speciale (digitale) data room ingericht waarin de koper allerlei informatie ter beschikking krijgt betreffende de te kopen onderneming van de verkoper (de target). Gebruikelijk is dat due diligence wordt gedaan door juridische, fiscale en financiële professionals. Na afloop van het onderzoek volgt een rapport waarmee de koper zijn conclusies kan trekken.
Hoog Catharijne arrest: spanningsveld tussen de mededelings- en de onderzoeksplicht
De verkoper voldoet aan zijn mededelingsplicht met name door allerlei informatie ter beschikking te stellen aan de koper (o.a. in de dataroom). De koper dient die informatie te onderzoeken en wellicht ook nog zelf op onderzoek uit te gaan. De omvang van en de onderlinge verhouding tussen beide plichten is, zoals wel vaker, afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Doordat de verkoper ten aanzien van de doelvennootschap een informatievoorsprong heeft, weegt de mededelingsplicht in beginsel zwaarder dan de onderzoeksplicht. De koper mag afgaan op de mededelingen van de verkoper. Indien twijfel bestaat over de juistheid van gedane mededelingen, dan kan een (nadere) onderzoeksplicht voor de koper ontstaan. Daarnaast geldt dat het verzaken van een onderzoeksplicht door de koper, de verkoper niet ontslaat van een eventuele mededelingsplicht (zodat de onvoorzichtige koper tot op zekere hoogte bescherming geniet).
Uitgangspunt is dus dat de verkoper een mededelingsplicht heeft en de koper een onderzoeksplicht. In het Hoog Catharijne-arrest heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de verhouding tussen dezmededelingsplicht en onderzoeksplicht. Bottom line uit dit arrest is dat soms een grote(re) onderzoeksplicht voor de koper geldt boven een mededelingsplicht van de verkoper. Als een koper een due diligence-onderzoek heeft verricht (hetgeen doorgaans het geval is), dan kan van de koper onder omstandigheden verwacht worden dat hij zelf om nadere informatie verzoekt en kan de onderzoeksplicht dus boven de mededelingsplicht gelden. Dit laatste is overigens niet standaard.
In dit arrest heeft de Hoge Raad zich dus uitgesproken over de verhouding tussen de onderzoeks- en mededelingsplicht in het kader van een beroep op wanprestatie bij een koopovereenkomst van aandelen. In deze zaak had de verkoper van het Utrechtse Hoog Catharijnecomplex een aantal garanties afgegeven zoals de algemene garantie dat verkoper ervoor instaat dat alle informatie die van belang is voor de koper is verschaft. Na de overname ontdekte de koper echter dat twee leningen bestonden die door de vennootschap moesten worden afgelost. Koper wist daar niet vanaf zo stelde hij en koper wilde het bedrag dat met de aflossingen was gemoeid op verkoper verhalen en beriep zich erop dat er sprake was van een schending van de garanties, aangezien de vennootschap niet aan de mededingingsplicht had voldaan. Volgens koper waren de twee leningen niet bekend gemaakt en deze waren ook niet uit het due diligence onderzoek naar voren gekomen. De Hoge Raad overweegt dat de omvang van de informatieplicht van de verkoper mede wordt bepaald door wat de verkoper aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van de kopers mocht verwachten. De koper had door professionele deskundigen een due diligence onderzoek laten uitvoeren, zodat de koper in de gelegenheid was om additionele informatie aan de verkoper te verzoeken. Daarnaast waren er aanwijzingen in de verstrekte informatie waaruit het bestaan van de leningen was af te leiden. Deze omstandigheden maakten volgens de Hoge Raad dat de verkoper erop mocht vertrouwen dat de koper over voldoende informatie beschikte. Het door de koper uitgevoerde due diligence onderzoek speelde daarbij een rol.
Conclusie
Een koper kan een verkoper van aandelen niet zonder meer aanspreken uit hoofde van een inbreuk op de door verkoper gegeven garanties. Wanneer de koper een due diligence onderzoek heeft laten uitvoeren, mag de verkoper immers onder bepaalde omstandigheden verwachten dat de koper zelf om aanvullende informatie vraagt en komt de nadruk dus te liggen op de onderzoeksplicht van de koper. Als een koper bijvoorbeeld een door deskundigen (uitgebreid) due diligence onderzoek laat uitvoeren, zal de koper doorgaans in de gelegenheid geweest zijn om additionele informatie aan de verkoper te verzoeken. Als dan bijvoorbeeld ook nog aanwijzingen zijn van het bestaan van leningen zoals in deze zaak het geval was, dan komt de nadruk te liggen bij de onderzoeksplicht van de koper. In het besproken arrest werden de vorderingen van de koper daarom afgewezen.
Uit het bovenstaande komt naar voren dat risico’s en diepgang van de due diligence en garanties een bepaalde samenhang vertonen. Hier kunnen partijen het beste vooraf duidelijk in aanbrengen bijvoorbeeld in een LOI, zodat een vervelende procedure zoals in dit arrest is gebeurd, kan worden voorkomen.
