(Afbeelding met AI, Midjourney)
In het kader van overnames maar bijvoorbeeld ook bij samenwerkingen en financieringen, is het onderwerp change of control van belang. Een change of control-bepaling is doorgaans een beëindigingsbepaling en houdt in dat de ene contractspartij bevoegd is om de overeenkomst te beëindigen als bij de andere contractspartij de zeggenschap(verhouding) wijzigt. Denk aan een andere aandeelhouder of als een nieuwe bestuurder in beeld is gekomen. Soms vergeten partijen bij een overname te checken of lopende contracten een change of control-bepaling kennen en daarmee kan de kopende partij voor nare verrassingen komen te staan.
Change of control in overeenkomsten
Er bestaat geen wettelijke of standaard definitie van een change of control. Echter, doorgaans gaat het om een directe of indirecte wijziging in de zeggenschapsstructuur of eigendom van een onderneming. Denk aan een wijziging in het bestuur of aandeelhouder(s). Vaak wordt opgenomen dat ingeval van een change of control bij de ene partij, de andere partij de overeenkomst kan beëindigen. Er is niet één reden voor zo’n bepaling in een commercieel contract. Dat kan om vele redenen opgenomen worden, maar vaak wordt genoemd vanwege een vertrouwensband tussen de partijen. De ene partij wil van de overeenkomst af kunnen als de mensen waar hij de deal mee sluit, niet meer bij het bedrijf betrokken zijn.
Ingeval van een overname heeft dit onderwerp al vaker tot nare verrassingen geleid voor een kopende partij die er na het sluiten van de deal achter kwam dat een lopend contract door een klant werd opgezegd op grond van een change of control-bepaling. Door de overname is er immers een wijziging in zeggenschapsstructuur en eigendom van een onderneming opgetreden en dat geeft de andere contractpartij het recht de overeenkomst te beëindigen met een beroep op een overeengekomen change of control-bepaling. Voor kopende partijen is het checken van lopende contracten op zo’n bepaling dus van groot belang.
Inhoud van een change of control-bepaling
Dan de inhoud van zo’n bepaling. Een change of control-bepaling dient in ieder geval de volgende twee elementen te bevatten. Aan de ene kant moeten partijen regelen dat bij een zeggenschapswijziging de andere contractspartij gerechtigd is om, bijvoorbeeld met een bepaalde opzegtermijn, de overeenkomst te kunnen beëindigen. En aan de andere kant is het verstandig goed te beschrijven wat partijen precies verstaan onder “een wijziging van de zeggenschap”. Daar wil je namelijk geen discussie over krijgen. In een interessante uitspraak van een geschil tussen Starbucks en Emperica ging het juist wel over zo’n discussie. Wat speelde er?
Starbucks vs. Emperica
Starbucks heeft een overeenkomst gesloten met de Zuid-Afrikaanse onderneming Emperica Op grond van deze overeenkomst mocht Emperica in een bepaalde regio met derde partijen overeenkomsten aangaan. Daarbij werd aan die derde partijen het recht verleend om Starbucks ‘verkooppunten’ te exploiteren. Starbucks en Emperica zijn in geschil geraakt over de vraag of Starbucks de overeenkomst vervolgens rechtsgeldig heeft opgezegd. Dit deed Starbucks op de grond dat de zeggenschap in Emperica is gewijzigd zoals omschreven in tussen hen gesloten de overeenkomst en dus op grond van een change of control-bepaling. Daarin stond dat sprake is van een Change of Control Transaction als degene die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de zeggenschap had in Emperica, als gevolg van een transactie niet langer in staat is om hetzij een stem uit te brengen op de meerderheid van de aandelen in Emperica hetzij om de meerderheid van het bestuur te bepalen. Uiteindelijk krijgt Starbucks gelijk van het Gerechtshof Amsterdam, maar dat ging niet zonder slag of stoot. Als de bepaling nog duidelijker was geweest, dan was deze procedure mogelijk zelfs voorkomen.
Deze uitspraak is te lezen via de volgende link:
https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:2546
Change of control: goed beschrijven
Het is dus niet alleen zaak goed te controleren of er een change of control-bepaling is overeengekomen, maar aan de voorkant ook dat je zo’n bepaling goed en duidelijk beschrijft. Alleen dan kun je immers ‘gedoe’ achteraf voorkomen (of in ieder geval het risico daarop beperken). Vragen? Neem vooral eens contact met ons op.
