Werkgevers opgelet: kan ik vakantiedagen afboeken bij ziekte tijdens vakantie van werknemer?
De combinatie ziekte en werknemer blijft voor veel werkgevers een lastige. Voeg daar ook nog eens het juridische onderwerp vakantie bij en het wordt echt ingewikkeld. Vrij recent heeft onze hoogste rechter, de Hoge Raad, een oordeel gegeven over de vraag of een werknemer die ziek wordt nadat diens vakantie is vastgesteld, daarvoor vakantiedagen moet opnemen en of de werkgever die dagen dus van het vakantiesaldo mag afboeken. Dit is een vraag die in de praktijk vaak gesteld wordt maar waarover geen volledige duidelijkheid heerst. De Hoge Raad heeft die duidelijkheid nu geschept. Of iedereen het ermee eens is, is iets anders…
Doel van vakantie
Laten we bij het begin beginnen: wat is eigenlijk het arbeidsrechtelijke doel van vakantie? Kort gezegd is het doel het kunnen herstellen en uitrusten van de verplichtingen die bij het werk horen. Met een mooi woord noemen we dat ‘recupereren’. En hoe zat het ook weer met vakantierechten?
De aanspraak op vakantie is in de wet geregeld in artikel 7:634 BW. Een werknemer heeft recht op minimaal vier keer de overeengekomen arbeidsduur per week aan vakantie. Voor een fulltime dienstverband van 40 uur per week komt dat neer op minimaal twintig vakantiedagen per jaar. Dit noemen we de wettelijke vakantiedagen. De wettelijke vakantiedagen worden opgebouwd gedurende de tijd dat de werknemer aanspraak op loon heeft gehad. De werknemer hoeft dus niet gewerkt te hebben, maar wél recht op loon hebben gehad. Zo bouwt een zieke werknemer dus ook vakantie op gedurende de tijd waarin hij vanwege arbeidsongeschiktheid niet werkt, maar wel loon ontvangt. Partijen kunnen daarnaast ook meer vakantiedagen overeenkomen. Dit worden de bovenwettelijke vakantiedagen genoemd. Dat gebeurt in de praktijk ook veelvuldig. In Nederland is het gemiddelde aantal vakantiedagen ongeveer 25 dagen per jaar in totaal.
Ziekte tijdens een vastgestelde vakantie en vakantiedagen afboeken
In artikel 7:638 lid 8 BW is bepaald:
‘Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen’.
In het hierna vermelde arrest, heeft de Hoge Raad bepaald dat dit artikel alleen ziet op het geval dat een werknemer ziek wordt vóór of tijdens een vastgestelde vakantie (waarbij de vakantie dus is vastgesteld voor de ziekte). Uit de wetgeschiedenis blijkt dat dit artikel is bedoeld om een werknemer vakantiedagen te laten behouden om deze later op te kunnen nemen. Daarom moet een werknemer uitdrukkelijk en gericht instemmen met het afboeken van vakantiedagen. Hoewel het wellicht tegenstrijdig kan aanvoelen, moet een werknemer waarbij een vakantie is vastgesteld en daarna ziek wordt, expliciet instemmen met het afboeken van vakantiedagen. Het door werknemer kenbaar maken dat de werknemer alsnog op vakantie wil, ondanks dat hij inmiddels ziek is geworden, is geen expliciete instemming.
Ziek na vaststelling vakantie maar voor aanvang daarvan
De Hoge Raad verduidelijkt de situatie van een werknemer die ziek geworden is nadat zijn vakantie is vastgesteld, maar voordat zijn vakantie is aangevangen. Als die werknemer bij de bedrijfsarts, zijn leidinggevende of zelfs de werkgever aangeeft dat hij ondanks de ziekte met vakantie wil gaan, dan kan dat volgens de Hoge Raad niet als instemming worden aangemerkt. De werknemer moet volgens de Hoge Raad expliciet instemmen met het aanmerken van deze dagen als vakantiedagen.
Dat is best een vergaande regel. Als werkgever kun je natuurlijk om (schriftelijke) instemming vragen om vakantiedagen af te boeken, maar of dat gegeven wordt… Wellicht niet altijd maar een poging wagen kan in veel situaties helemaal niet onredelijk zijn. Wat je ook kan doen is in de arbeidsovereenkomst opnemen dat bovenwettelijke vakantiedagen worden afgeboekt als de werknemer ziek wordt voordat hij een vastgestelde vakantie gaat genieten. Dat mag namelijk met betrekking tot bovenwettelijke vakantiedagen.
Het arrest is via de volgende link te lezen:
Vragen? Juridisch advies arbeidsrecht?
Neem vooral contact met ons op!
